Интеллектуальное право на программу эвм. Компьютерные программы и базы данных как объект интеллектуальной собственности

Согласно российскому законодательству программы для ЭВМ И базы данных относятся к объектам авторского права. Про­граммам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как про­изведениям литературы, а базам данных - как сборникам.

Российское законодательство определяет следующие поня­тия (Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 29.09.92):

программа для ЭВМ - это объективная форма представле­ния совокупных данных и команд, предназначающихся для

функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата;

база данных - это объективная форма представления и ор­ганизации совокупных данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

Авторское право на программу для ЭВМ или на базу данных возникает в силу их создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется депонирования, регистрации или соблюдения других формальностей. Правообладатель может для оповещения о своих правах использовать знак охраны авторского права (соруright). Авторское право действует с момента создания программы для ЭВМ или базы данных в течение всей жизни автора и 50 лет после смерти последнего из соавторов.

Если программа для ЭВМ или база данных созданы совме­стной творческой деятельностью двух и более физических лиц, то независимо от того, состоит ли программа для ЭВМ или ба­за данных из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимой, каждое из этих лиц призна­ется автором такой программы для ЭВМ или базы данных. В случае, если части программы для ЭВМ или базы данных име­ют самостоятельное значение, каждый из авторов имеет право авторства на созданную им часть.

право на имя, т.е. право определять форму указанияимениавтора в программе для ЭВМ или базе данных: под своим име­нем, под условным именем (псевдонимом) или анонимно;

право на неприкосновенность (целостность), т.е. право на защиту как своей программы для ЭВМ или базы данных, так и их названий от всякого рода искажений или иных посяга­тельств, способных нанести ущерб чести и достоинству автора.

Выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных;

Воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми словами;

Распространение программы для ЭВМ или базы данных;

Модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с од­ного языка на другой;

Иное использование программы для ЭВМ или базы дан­ных.

Имущественные права на программу для ЭВМ или базу дан­ных могут быть переданы полностью или частично другим фи­зическим и юридическим лицам по договору.

Договор заключается в письменной форме и должен уста­навливать: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграж­дения, срок действия договора.

Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных переходят по наследству в установленном законом по­рядке.

Имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных, созданные в порядке выполнения служебных обязан­ностей или по заданию работодателя, принадлежат работода­телю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное. Причем порядок выплаты и размер вознаграждения уста­навливаются договором между автором и работодателем.

Использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основа­нии договора с правообладателем, за исключением перепрода­жи или передачи иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права соб­ственности на этот экземпляр (в этом случае не требуется со­гласие автора и выплата ему дополнительного вознагражде­ния). При продаже и предоставлении массовым пользователям доступа к программам для ЭВМ и базам данных допускается применение особого порядка заключения договоров, например путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, вправе без получения дополнительного разрешения правообладателя осуществлять любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или ба­зы данных в соответствии с ее назначением, в том числе запи­сывать и хранить ее в памяти ЭВМ, а также исправлять явные ошибки. Запись и хранение в памяти ЭВМ допускаются в от­ношении одной ЭВМ или одного пользователя в сети, если иное не предусмотрено в договоре с правообладателем.

За защитой своих прав правообладатели могут обратиться в суд, арбитражный или третейский. Закон предусматривает раз­личные виды ответственности за нарушение законных прав ав­торов и обладателей имущественных прав на перечисленную информационную продукцию, включая штрафы, конфискацию продукции и восстановление в законных правах.

Правовая информатика как наука, созданная на стыке права и информатики, имеет глубокий практический смысл. Современный бизнес, развитие промышленности и финансов требуют устойчивых правил игры, оперативности в подго­товке и принятии управленческих решений. В этой связи ог­раничения, диктуемые правовыми рамками, должны быть быстро и четко осязаемыми практически на каждом рабочем месте, не говоря о лицах, принимающих решение.

Таким образом, оптимизация, совершенствование и гиб­кость информационных потоков в области правового регу­лирования на базе последних достижений вычислительной техники и передовых информационных технологий являются не абстрактной, а вполне насущной практической задачей. Ситуационное моделирование на базе анализа правовых норм является надежной опорой в бизнесе.

Следует также отметить актуальность решения процессу­альных вопросов информационной поддержки бизнеса, та­ких, как электронная подпись, защита коммерческой инфор­мации и ряд других.

Е.Ю. Смирнова,
старший юрист по интеллектуальной собственности «Digital October»,
аспирант кафедры авторского права Российской государственной академии
интеллектуальной собственности (РГАИС)

В соответствии с законодательством РФ дефиниция программы для ЭВМ как объекта авторского права определена в ст. 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (здесь и далее – программа для ЭВМ, программное обеспечение). Некоторые авторы приводят свои определения программы для ЭВМ, например, программа для ЭВМ как «совокупность детальных команд и инструкций, написанная на одном из машинных языков, которая указывает, что делать компьютеру». По мнению С.П. Гришаева, программа для ЭВМ - это текст, объективированный любым образом - на бумаге, в памяти ЭВМ, в виде изображения на экране монитора. При этом автор отмечает, что каждое аудиовизуальное произведение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе), может рассматриваться и как часть программы, и как художественное произведение; и, соответственно, должна охраняться как отдельный объект авторского права.

Законодательство РФ обеспечивает правовую охрану программе для ЭВМ при наличии главного критерия охраноспособности – творческая составляющая. Как следует из положений абз. 1 п. 1 ст. 1228 ГК РФ, автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат.

Бернская конвенция «Об охране литературных и художественных произведений» 1886 г. (в ред. 1971 г.) (здесь и далее – Бернская конвенция), являющаяся старейшим международным договором, который образует фундамент международной системы охраны авторских прав, предусматривает для программ для ЭВМ правовую охрану на уровне литературных произведений. Цель Бернской конвенции, как говорится в ее преамбуле, состоит в обеспечении возможно более эффективным и единообразным путем охраны прав авторов на их литературные или художественные произведения. Из принципов, заложенных Бернской конвенцией, программа будет охраняться, если она является оригинальной, в том смысле, что она представляет собой результат мыслительной деятельности самого автора. Никакие другие критерии ее охраноспособности не устанавливаются.

Следует отметить, что критерии творческой составляющей программы для ЭВМ, как и любого другого произведения, определить весьма затруднительно. Презюмируется, что любое произведение, созданное автором (группой авторов), всегда носит творческий характер - в противном случае оно не может относиться к произведению. При этом известно, что наличие творческой составляющей при создании программы для ЭВМ как яркого примера неклассического объекта авторского права будет выражаться не в содержании исходного кода программы, а скорее в заложенных в ее основу идеях и методах, которые не защищаются авторским правом. Представляется, что не всегда программа для ЭВМ будет отличаться принципиальной новизной, уникальностью и (или) оригинальностью ввиду особенностей ее создания, поэтому данное утверждение нельзя строго относить по отношению к рассматриваемому объекту авторского права. Такое же решение было принято на Пленуме Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в совместном постановлении от 26 марта 2009 г. № 5/29. В пункте 28 указанного постановления подчеркивается, что «само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права». Таким образом, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ отказались от своих ранее высказанных мнений о том, что объект авторского права должен быть оригинальным, в том смысле, что он должен обладать некими неповторимыми качествами по сравнению с другими программами для ЭВМ. Из сказанного можно сделать вывод, что при определении творческой деятельности как неотъемлемой составляющей для предоставления программе правовой охраны необходимо, чтобы указанная деятельность включала в себя совокупность независимых и самостоятельных творческих процессов, продуктом которых будет являться новый объект авторского права, а именно программа.

В комплекс важнейших международных соглашений, образующих систему международной охраны авторских прав и регулирующих вопросы, связанные с организацией и осуществлением правового режима для программ для ЭВМ, также входят такие важнейшие соглашения, как Всемирная (Женевская) конвенция об авторских правах (в ред. 1952 г. и 1971 г.) (здесь и далее – Всемирная конвенция об авторском праве), Договор ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП/WCT) (здесь и далее – ДАП), Соглашение о правовых аспектах прав интеллектуальной собственности (здесь и далее – Соглашение TRIPS), входящее в пакет документов о создании Всемирной торговой организации (ВТО). Разумеется, необходимо отметить и директивы Европейского союза (ЕС), которым в последние годы уделялось значительное внимание при совершенствовании законодательства Российской Федерации. Применительно к программам для ЭВМ, среди них особого внимания заслуживают Директива ЕС от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС о правовой охране программ для ЭВМ (здесь и далее – Директива № 91/250/ЕЕС), Директива Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 г. № 2009/24/ЕС о правовой охране компьютерных программ (здесь и далее – Директива № 2009/24/ЕС).

Из статьи 1 упомянутой выше Директивы № 2009/24/ЕС следует, что правовая охрана предоставляется выражению компьютерной программы в любой форме. Идеи и принципы, лежащие в основе любой части компьютерной программы, в том числе составляющие ее интерфейсы, не охраняются авторским правом. В число критериев, применяемых для выяснения оригинальности компьютерных программ, не должны включаться никакие проверки качественных или эстетических достоинств программы. Согласно положениям Директивы № 2009/24/ЕС, государства - члены Европейского союза охраняют компьютерные программы авторским правом как литературные произведения по смыслу Бернской конвенции. Согласно ст. 10 Соглашения TRIPS, программы для ЭВМ охраняются как литературные произведения – на уровне Бернской конвенции (кроме положений об охране личных неимущественных прав).

Возвращаясь к приведенной в ст. 1261 ГК РФ дефиниции, можно сделать вывод, что программа для ЭВМ включает в себя следующие элементы:

исходный код;

объектный код;

аудиовизуальные отображения;

подготовительные материалы.

Исходный код программы как основная ее ценность представляет собой текст программы, написанный н одном из языков программирования и доступный для восприятия человеком, знакомым с соответствующим языком программирования. Язык программирования предназначен для передачи компьютеру инструкций по выполнению того или иного вычислительного процесса и организации управления отдельными устройствами. В настоящее время известно более 8500 языков программирования. В числе наиболее популярных языков можно выделить C, Java, PHP, C++, Perl, Visual Basic, JavaScript, Delphi и др.

Объектный код программы, его еще именуют как исполняемый код, – это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программирования), которая компилируется программирующей системой. Официальное определение объектного кода приведено в приказе Федеральной Таможенной службы "О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль"; в соответствии с которым объектный код – это подлежащая исполнению форма подходящего представления одного или более процессов (текст программы или язык программы), которая компилируется программирующей системой. Объектный код рождается в результате взаимодействия исходного кода и специальной программы – компилятора. Как правило, в гражданском обороте распространяются программы в виде объектного кода. Для наглядности можно разобрать следующий пример установки лицензиатом программы (пользователем) в память ЭВМ: при установке программы у пользователя на экране его ЭВМ появляется сообщение, содержащее предложение установить соответствующий файл программы в память ЭВМ. Имя файла при этом, например, содержит формулировку «myprogram.exe». При этом часть наименования файла, в виде расширения «exe» несет в себе информацию о типе файла, а именно, что указанный файл является «executable» (с англ. «исполняемый»). Это означает, что лицензиат (пользователь) устанавливает программу уже в виде исполняемого файла, то есть объектного кода, который содержит набор инструкций, понятных компьютеру лицензиата (пользователя). Таким образом, можно сделать вывод о том, что в отличие от исходного кода, то есть текста программы, написанной автором или группой авторов на одном из языков программирования и понятном человеку; форма выражения объектного кода представлена в виде нулей и единиц и понятна только процессору (ЭВМ), который воспроизводит программу при ее запуске и использовании.

В соответствии с законодательством большинства государств, программа и ее исходный код охраняются авторским правом, что даёт автору и/или правообладателю полный контроль над программой, в том числе над любыми изменениями ее исходного кода. Интересно отметить, что некоторые авторы не находят единого мнения относительно того, можно ли отнести объектный код к охраняемой авторским правом форме программы. Так, например, А.И. Савельев полагает, что правильной позицией будет считать объектный код программы объектом авторского права. Ведь, как уже упоминалось выше, программа в конечной своей форме представлена пользователю в объектном коде, следовательно, именно в объектном коде программа чаще всего является предметом незаконного воспроизведения, и непризнание авторского права на такой код создало бы значительные трудности в защите от его незаконного использования. При этом необходимо отметить, что объекту авторского права надлежит быть результатом творческого труда автора, а в данном случае преобразование исходного кода, написанного автором или группой авторов в объектный код, является техническим результатом деятельности компьютера и не несет в себе творческой составляющей. Вместе с тем бессмысленно отрицать, что именно посредством запуска объектного кода компьютер может передать лицензиату информацию и команды, заложенные в компьютерной программе, созданной физическим лицом - автором (или группой авторов).

Указанные доводы подтверждаются некоторым судебными решениями, принятыми в Соединенных Штатах Америки, общий смысл которых сводится к тому, что любые инструкции и команды, передаваемые исходным кодом, программы должны быть переведены в объектный код, прежде чем компьютер сможет их распознать и передать физическому лицу – пользователю программы. Например, в деле Midway Manufacturing Co. v. Strohon, по которому одна сторона заявила, что для того, чтобы можно было отнести некий объект к объекту авторского права (в данном случае, речь шла о возможности отнесения к таковому объектного кода компьютерной программы), он должен быть понятным для человека. Вместе с тем, в соответствии с §102 (а) главы 17 Кодекса Соединенных Штатов Америки, авторское право распространяется на произведения, выраженные в любых материальных средствах, из которых они могут быть восприняты, воспроизведены, или иначе сообщены, или непосредственно или при помощи машины или устройства. Ст.1261 ГК РФ в дефиниции программы для ЭВМ указывает на выражение программы для ЭВМ в любой форме и на любом языке. Европейское законодательство в это ч. в п. 2 ст. 1 Директивы 2009/24/EC Европейского Парламента и Совета от 23 апреля 2009 г. «О правовой охране компьютерных программ» также указывает на возможность выражения компьютерной программы в любой форме. Из вышесказанного представляется, что объектный код компьютерной программы как одну из форм ее выражения, надлежит считать объектом авторского права.

Программа также включает в себя подготовительные материалы полученные в ходе ее разработки, а также порождаемые ею аудиовизуальные отображения. По мнению С.П. Гришаева, под подготовительными материалами к программе ЭВМ имеется в виду прежде всего алгоритм, т.е. та идея или математическая формула, на к????ой базируется программа. Однако, по нашему мнению, высказывания С.П. Гришаева в данном случае следует поставить под сомнение, поскольку согласно п. 5 ст. 1259 ГК РФ, на идеи авторские права не распространяются. В то же время А.П. Сергеев отмечает, что правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ, в том числе на операционные системы и программные комплексы, к???рые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный ход. При этом вне сферы охраны остаются лежащие в основе программ идеи и принципы, в том числе идеи и принципы организации визуального отображения (интерфейс) и алгоритма, а также языки программирования. Представляется, что подготовительные материалы и аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, нельзя отделять от объекта программы в целом. Несмотря на то, что подготовительные материалы нельзя рассматривать как совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования компьютера они не являются непосредственно частью программы, однако они несут в себе ту информацию, материалы и данные, которые были созданы автором или группой авторов для дальнейшего написания на их основе соответствующей компьютерной программы. Иными словами, подготовительные материалы можно рассматривать как некий фундамент, на котором строится дом. Аудиовизуальные отображения, порождаемые программой, следует рассматривать отлично от вводимого ст. 1263 ГК РФ объекта авторского права - аудиовизуального произведения. Аудиовизуальным произведением, в соответствии с вышеуказанной статьей, следует считать произведение, состоящее из зафиксированной серии, связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Однако далее законодатель уточняет, что аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим, авторами которых являются режиссер-постановщик, автор сценария и композитор. Очевидно, что описываемая норма не имеет отношения к компьютерным программам и входящим в них элементам. Аудиовизуальным отображением, его также иногда называют нелитеральным компонентом программы, можно считать некую последовательность изображений и/или звуков, сопровождающих организационную структуру компьютерной программы, путем их вывода на экран монитора пользователя. Безусловно, в зависимости от творческой составляющей аудиовизуальные отображения, так же как и сопроводительная документация, могут охраняться авторским правом как самостоятельные объекты авторского права. Однако в контексте неправомерного использования, например, аудиовизуального отображения в составе компьютерной программы, такое нарушение все же следует рассматривать как нарушения прав на саму программу, а не отдельную ее составляющую в виде аудиовизуального отображения.

Подводя итог вышесказанному, для всесторонней правовой защиты программы для ЭВМ и ее элементов представляется верным рассматривать в качестве объекта авторского права не только саму программу для ЭВМ, но и ее отдельные составляющие.

1 Кристина Дж. Маккланг, Джон А. Герриери, Кенне А. Маккланг. Микрокомпьютеры для юристов. М.: Юридическая литература, 1988. С. 122.

2 Гришаев С.П. Интеллектуальная собственность: учебное пособие. – М.: Юристъ, 2004.

3 Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 Постановления от 19 июня 2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» указывал, что «к объектам авторского права могут относиться названия произведений, фразы, словосочетания и иные части произведения, которые могут использоваться самостоятельно, являются творческими и оригинальными».

4 Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика// А.И. Савельев. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. - С.17.

5 Пункт.94 приказа ФТС России от 27 марта 2012 г. N 575 (ред. от 01.11.2013) «О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль».

6 Приказ ФТС России от 27 марта 2012 г. N 575 (ред. от 01.11.2013) «О контроле за экспортом товаров и технологий двойного назначения, которые могут быть использованы при создании вооружений и военной техники и в отношении которых осуществляется экспортный контроль» // СПС «ГАРАНТ».

7 Meeker, Heather J. The open source alternative: understanding risks and leveraging opportunities. Published by John Wiley&Sons, Inc, Hoboken, New Jersey. 2008, P. 7.

8 Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика / /А.И. Савельев. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С.19-20.

9 Midway Manufacturing Co. v. Strohon, No. 82 C 1305, slip op. at 25-26, 219 USPQ 42, 50 (N.D. Ill. June 1, 1983) из источника «An open source copyright casebook» Brian L. Frye (Assistant Professor of Law, University of Kentucky College of Law) [Электронный ресурс] // Интернет-ресурс «Open Source Copyright Casebook» // URL: http://copyrightlawcasebook.blogspot.ru(дата обращения - 30 августа 2014г.).

10 U.S. Copyright Act, 17 U.S.C. §§ 101 et seq. [Электронный ресурс] // Интернет-сайт Всемирной организации интеллектуальной собственности // URL:http://www.wipo.int (дата обращения – 30 августа 2014 г.)

11 Пункт 2 ст.1 Директивы 2009/24/ЕС о правовой охране компьютерных программ, заменившая одноименную Директиву 91/250/ЕЭС от 14 мая 1993 года [Электронный ресурс] // Оригинальный текст Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the legal protection of computer programs [Электронный ресурс] // URL: http://eurlex.europa.eu (дата обращения - 30 августа 2014 г.)

В статье рассматривается правовое положение исходного кода как формы выражения программы для ЭВМ в действующем законодательстве, проблемы его определения и предоставления правовой охраны, момент возникновения исключительного права.

Ключевые слова: гражданское право, интеллектуальное право, исходный код, программа для ЭВМ, авторское право, исключительное право.

В век современного информационного общества программы для ЭВМ используются повсеместно во всех сферах деятельности общества. Развитие и прогрессирование технологической составляющей позволило широкому круг лиц участвовать непосредственно в разработке программ и их распространении.

В связи с этим законодатель для защиты гарантированных законных прав и свобод граждан автору(разработчику) и пользователю (потребителю) предоставляет соответствующую правовую охрану. В действующем законодательстве программа ЭВМ в ст. 1261 ГК РФ определяется как представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработке программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. Авторам и правообладателям, в связи с закреплением объекта в законодательстве, предоставляются соответствующая правовая охрана, характерная для авторского и исключительного права согласно ст.1259 ГК РФ. В 1886 году была принята и подписана договаривающимися сторонами Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений.

Основной задачей конвенции было предусмотреть для авторов инструменты, с помощью которых они могут контролировать, как, кем и на каких условиях используются их произведения. В 1979 году была принята обновленная Конвенция с отредактированными нормами, отвечающими современным условиям и Российская Федерация присоединилась к данной Конвенции 13 марта 1995 года, а затем постепенно ратифицировала ее в своем законодательстве. 21 июля 2008 года Российской Федерацией было принято решение о присоединении к договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву от 20 декабря 1996 года, который уточнял положения ст. 20 Бернской Конвенции о порядке охраны произведений и прав авторов в цифровой среде. В ст. 4 данной Договора указано, что «компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на программы независимо от способа или формы их выражения».

В ст. 2 четко определяется термин «художественные и литературные произведения», какие именно произведения в него включаются и указываются основные их черты. Понятие «литературные и художественные» рассматривается как одно целое и дополняющее друг друга. Программы для ЭВМ по сравнению с другими объектами охраняемыми авторскими правом имеют свою определенную специфику, и именно поэтому упоминание в статье 1259 происходит отдельно после основного перечня объектов . Автору, коллективу авторов или правообладателю предоставляется исключительное право на программу для ЭВМ в силу первичной разработки (создания программы) или в силу передачи таких прав по возмездной или безвозмездной сделке, в случае физических лиц согласно ст.1234 ГК РФ.

Моментом возникновения исключительного права и права авторства на программу для ЭВМ является событие, повлекшее ее создание. До момента создания итоговой программы, охрана не распространяется в связи с тем, что объект охраны еще не существует. Стоит отметить, что разработка программы проходит в несколько этапов, и каждый из них сопряжен с интеллектуальным творческим трудом .

А так же в процессе разработки может быть написано техническое задание с изложением представлений и функций программы, создан проект или презентация, описана алгоритмическая схема действий, инструкции и т.д. При этом до создания самой программы каждый документ получает самостоятельную правовую охрану как результат интеллектуально деятельности, и так как не являются непосредственно самой программой или ее составляющей или как-то с ней связанной, но после ее создания в силу статьи 1261 Гражданского Кодекса, они могут являться подготовительными материалами, конечно, если без них не будет возможным ее использование .

Одним из этапов процесса создания (разработки) программы для ЭВМ является написание исходного кода. Исходный код до его компиляции и пост- обработки (компоновки) нуждается в правовой оценке и соответственно правовой охране. К сожалению, законодатель не дает определения исходного кода на момент написания статьи, но оно имеется в действующих технических ГОСТах. Например, исходный код - это: - компьютерная программа в текстовом виде на каком-либо языке программирования (ГОСТ Р 54593-2011 «Свободное программное обеспечение. Общие положения»); - код, написанный на исходном языке программирования, таком как язык ассемблера и/или язык высокого уровня, в машинно-читаемой форме, пригодной для ввода в ассемблер или компилятор (ИСО 24765-2017 «Системная и программная инженерия. Словарь») (ГОСТ Р 51904-2002 «Программное обеспечение встроенных систем.

Общие требования к разработке и документированию»); - оригинальная компьютерная программа, выраженная в пригодной для чтения человеком форме (язык программирования), которую необходимо перевести в машиночитаемую форму, прежде чем она может быть выполнена компьютером (ГОСТ 31887-2012 «Принципы надлежащей лабораторной практики (GLP). Применение принципов GLP к компьютеризированным системам»). Исходный код можно определить как структурированный набор команд языка программирования, написанный по определенному разработчиком алгоритму в пригодной для чтения человеком форме, предназначенный для компиляции компилятором, результатом которого является создание объектного кода, и записанный в файле. В данном определении используется термин компилятор, который обозначает программу, которая выполняет перевод исходного кода в объектный код (компиляция) согласно ГОСТ 19781-90 «Обеспечение систем обработки информации программное. Термины и определения». Затем объектный код с помощью программы-компоновщика уже переводится в исполняемый файл - программа для ЭВМ.

Отдельно нужно отметить, что основываясь на постановлении Суда по Интеллектуальным правам от 04.02.2015 по делу № А56-75812/2013, законодатель не разделяет понятия «программа для ЭВМ» и «исходный код». Здесь важно отметить, что имеется правовая неопределенность при переводе результата интеллектуальной деятельности из одной формы в другую - исходный код в программу для ЭВМ. Законодатель просто считает две разные по природе формы выражения результата интеллектуальной деятельности, которые могут существовать самостоятельно и независимо друг от друга, как одну. В связи с тем, что исходный код это форма выражения программы для ЭВМ, он охраняется как произведение литературы (ст. 1261 ГК РФ) и может охраняться как секрет производства (ноу-хау) . Это можно обосновать следующим: - представляет собой форматированный наглядный текст в электронной форме, состоящий из команд языка программирования, имеет строгую структуру, код может быть воспринят, прочтен третьими лицами, а также распечатан в бумажной форме, а также в силу ратифицированной упомянутой выше Конвенцией; - представляет ценность как секрет, раскрытие которого позволит третьим лицам создать на его основе программу для ЭВМ с описанными в нем возможностями и функционалом, может иметь статус коммерческой тайны.

Исходному коду правовая охрана как секрету производства может быть представлена в связи с его уникальностью алгоритмических последовательностей описанных командами языка программирования. В его основе лежит заранее придуманный алгоритм, который описывает порядок обработки данных, действий с ними. Уникальность исходного кода определяет индивидуальную особенность программы, которая ее отличает от других существующих программ в своем классе. Заказчик или работодатель может по своему усмотрению отнести с помощью специальной процедуры исходный код к коммерческой тайне, основываясь на п. 2 ст. 6.1 ФЗ «О коммерческой тайне», если он представляет собой коммерческую ценность в случае востребованности программы ЭВМ на рынке. Внесение изменений в исходный код позволяет на его основе выпускать более совершенные версии программы для ЭВМ с

дополненными функциональными возможностями и тем самым поддерживать ее состояние на конкурентном уровне. В силу п. 1 ст. 1228 ГК РФ автор (программист), написавший исходный код, будет являться его автором и ему гарантируются право авторства и исключительное право. Далее у него возникает право распоряжаться судьбой кода - уничтожить, модифицировать либо передать право по договору другому лицу.

Но в случае если программист пишет исходный код по трудовому договору или договору на создание программы для ЭВМ, в котором определена судьба исходного кода, исключительное право будет принадлежать работодателю или заказчику согласно п.2 ст.1288 ГК РФ. Лицо, которое скомпилирует исходный код и скомпонует объектный код, будет являться автором программы для ЭВМ и ему будет гарантированы исключительные права на нее.

Однако, лицо, которое скомпилирует исходный код, и лицо, написавшее его, могут быть ни одним и тем же. Например, «модульная разработка» или разработка программы в составе группы разработчиков, когда отдельные участки исходного кода пишут разные программисты, но в результате получается единая программа для ЭВМ. При этом судьба исключительного права на исходный код и на программу для ЭВМ может быть определена в силу заключенного договора по-разному.

В виду того, что согласно п. 3 ст. 1280 ГК РФ пользователю предоставлено право декомпилировать программу для ЭВМ, то есть исполняемый файл программы с помощью специальных программных средств представить в виде исходного кода, правообладатель при предоставлении права пользования, как правило, прямо ограничивает в таком праве условием в лицензионном договоре. Это связано с тем, что получив исходный код и исследовав его, пользователь получит информацию о логической и технологической составляющей программы, основных идеях и принципах функционирования, что в дальнейшем позволит воспользоваться ею для создания собственной программы с похожим функционалом - заимствование чужой идеи.

Отдельно стоит отметить, что исходный код в силу своей специфики может существовать отдельно от созданной на его основе программы для ЭВМ, а так же вообще не иметь выражения в объективной форме или в виде исполняемого файла в виду отсутствия проводимых над ним процедур компиляции и компоновки. Исходный код в силу своей природы нельзя запустить на ЭВМ, задать начальные параметры и получить конкретный результат его действия, как от программы для ЭВМ. Но, как правило, процесс написания исходного кода для его проверки корректности предусматривает компилирование и компоновку промежуточной версии программы для ЭВМ («alfa-версия»).

2. Комментарий к части четвертой гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Л.Маковского. - М.: Статут, 2008. - 225 с.

3. Минбалеев, А.В. Авторское право в сфере массовых коммуникаций: учебное пособие / А. В. Минбалеев; М-во образования и науки Российской Федерации, Южно-Уральский гос. ун-т, Каф. «Конституционное и административное право». Челябинск, 2010. - 119 с

4. Минбалеев, А.В. Отзыв на диссертацию Кулакова Н. А. на тему «Административно-правовое регулирование в сфере защиты прав патентообладателей» / А.В. Минбалеев // Вестник УрФО. Безопасность в информационной сфере. - 2013. - № 3 (9). - С. 43-50.

5. Минбалеев, А.В. Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства по обновленному российскому законодательству / А.В. Минбалеев // Ученые труды Российской Академии адвокатуры. - 2008. - № 3. - С. 28-33.

6. Минбалеев, А.В. Правовая охрана объектов интеллектуальной собственности вуза / А.В. Минбалеев // Ежегодник российского образовательного законодательства. - 2009. - Т. 4. - № 2. - С. 132-145.

7. Минбалеев, А.В. Смежно-правовая охрана баз данных по части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (комментарии по применению норм) / А.В. Минбалеев // Проблемы права. - 2009. - № 2. - С. 111-113.

8. Минбалеев, А.В. Смежно-правовая охрана баз данных / А.В. Минбалеев // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2011. - № 4. - С. 32-38.

9. Савельев, С.И. Лицензирование программного обеспечения в России / С.И. Савельев. - М.: Инфотропик Медиа, 2012. - 432 с.

К.С. Щербань

Метки: , Предыдущая запись
Следующая запись

По этой причине программы для ЭВМ способны отвечать требованиям, предъявляемым к литературным произведениям. А именно:

• представлять собой результат творческого труда одного или нескольких авторов (при этом в соответствии с п. 5 Директивы № 2004/48ЕС «Об обеспечении прав на интеллектуальную собственность» действует принцип презумпции авторского права, когда, за неимением доказательств обратного, автором произведения признается лицо, заявившее об этом);
• иметь объективную форму выражения (письменную, устную, звуко- и видеозаписи и т. д.), в частности, в отношении произведений литературы, а соответственно, и программ для ЭВМ. Общепринятой является письменная машиночитаемая форма представления.

Конечно, стоит согласиться, что зачастую результат работы программы для ЭВМ способен вызывать в сознании потребителя образы, впечатления аналогичные абстрактным представлениям, формируемыми в сознании физического лица при прочтении литературного произведения. Однако формирование впечатлений недостижимо без идеи, которая в программе для ЭВМ заключена в алгоритме и представляет ее содержание. Но, несмотря на вышеуказанные сходства, программа для ЭВМ не может считаться литературным произведением, поскольку литературное произведение является произведением словесного искусства, продуктом словесно-художественного творчества, а значит, содержит множество литературных инструментов, чуждых языкам программирования, используемым для записи данных и команд программы для ЭВМ. По сути программа для ЭВМ представляет собой набор команд, реализуемых техническим устройством (компьютерным процессором). Начинка программного продукта для рядового потребителя остается не воспринимаемой даже на уровне логики, а тем более эмоционального, чувственного восприятия. В связи с этим можно полагать, что программа как таковая не может представлять собой только объект вдохновения.

По аналогии с литературным произведением программа для ЭВМ имеет текстовую составляющую, записанную на материальном носителе и представляющую собой форму охраняемого объекта. Оба объекта имеют идейную составляющую (ядро литературного произведения и алгоритм программы для ЭВМ) - содержание объекта. Но поскольку словосочетание «охраняется как литературное произведение» применимо к программам для ЭВМ в целом, то следовательно, на нее распространяется режим охраны авторским правом и п. 5 ст. 1259 ГК РФ, согласно которому «авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования».

Иными словами, авторским правом охраняется только выражение программы в виде компонентов, включая программные комплексы, выраженные на любом языке, а также исходный текст и объектный код (ст. 1225 ГК РФ, п. 2 ст. 4 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности ), но не идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ и программного интерфейса (п. 2 ст. 1 Директивы № 91/250 ЕЭС «О правовой охране компьютерных программ).

По этой причине в литературе все более популярным становится мнение, согласно которому форма охраны авторским правом не является всеобъемлющей и охраняет лишь форму выражения программы для ЭВМ (исходный текст, объектный код на определенном языке программирования), но не ее суть. В частности, стоит согласиться с О. В. Ревинским, который отмечает, что авторским правом охраняется только внешняя форма объекта. Поэтому уязвимым остается его содержание (идея): «в зависимости от используемого языка программирования на основе одного алгоритма можно написать несколько различных программ - различных текстуально, но основанных на одном и том же алгоритме, на одной и той же идеи решения конкретной задачи» . Такое положение может привести к созданию аналога продукта, охраняемого авторским правом. Таким образом, форма может быть заимствована и изменена с сохранением программной сути разработки. В связи с этим на рынке в настоящее время появляется множество аналогичных конкурирующих между собой программ.

По мнению автора, на компьютерные программы в перспективе может распространяться режим патентно-правовой охраны. С одной стороны, в российском законодательстве прослеживается их соседство со сложными техническими продуктами, охраняемыми патентным правом. В частности, выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствии с правилами главы 77 ГК РФ, признается единой технологией (п. 1 ст. 1542 ГК РФ). Примечательно, что данный объект указывается в одном ряду с патентуемыми объектами интеллектуальной собственности. С другой стороны, установлено, что программы для ЭВМ как таковые изобретениями не являются (п. 5 ст. 1350 ГК РФ). В связи с этим исключается возможность отнести данный объект к патентоспособным изобретениям в случае, когда заявка на выдачу патента на изобретение касается этих объектов как таковых.

Являясь функциональной частью изобретения, программа может быть охраноспособна с точки зрения патентного права, когда через исполнение компьютерным устройством под управлением программы определенных операций достигается новый технический результат. Патентование программы для ЭВМ возможно путем включения основных элементов алгоритма программы в формулу изобретения, представляющего собой разработку, связанную с компьютерным устройством, обеспечивающим работу программы. Однако охрана изобретения тем эффективнее, чем доступнее и проще изложена формула изобретения. Безусловно, изменение языка программирования при незаконном копировании алгоритма не избавит нарушителя от преследования при условии достижения в его разработке того же технического результата. Однако листинг программы доступен для понимания только ограниченному числу специалистов, что на практике вызывает значительные трудности в процессе установления факта использования изобретения в продукте другого лица.

Практика выдачи патента на программу ЭВМ за рубежом - распространенное явление. В США громким делом, вызвавшим резкий скачок популярности патентования программных продуктов, стало завершившееся в пользу заявителя в 1981 г. дело Верховного суда США по иску изобретателя Сатья Пал Асия, убежденного в недостаточности охраны авторским правом программного обеспечения, и необходимости охраны заключенной в нем идеи патентом на изобретение . И, к примеру, в США в 2007 г. было выдано около 39000 патентов на программное обеспечение .

В России также немало запатентованных изобретений в данной области. При этом программа как таковая в формулу изобретения не включается и преимущественно патентование изобретения осуществляется в форме способа обработки, передачи, преобразования данных и т. п. В процессе рассмотрения экспертом заявки на изобретение пункты формулы, содержащие словосочетание «компьютерная программа» корректируются и данное словосочетание заменяется, как правило, на наименование материального носителя («носитель данных…«) с добавлением ссылки на патентуемый способ и указанием на невозможность использования изобретения без носителя данных, будь то жесткий диск, съемный носитель и т. п. При этом признаки, обеспечивающие новизну изобретения, описываются в других пунктах изобретения. Например:

Патент № 2493679

«Способ, компьютерная программа, устройство и система». В первоначально поданных материалах (заявка) формула изобретения включает п. 7: «Компьютерная программа, содержащая программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули по любому из предыдущих п. 1 — 6».
В результате проведенной экспертизы п. 7 формулы изобретения формально преобразован в «Носитель данных, хранящий компьютерную программу, содержащую программные команды, которые, когда загружены в устройство, создают модули любого предыдущего п. 1 — 6»

Патент № 2493617

«Устройство, способ и компьютерная программа для обеспечения набора пространственных указателей на основе сигнала микрофона и устройство для обеспечения двухканального аудиосигнала и набора пространственных указателей». В заявке п. 13 формулы изобретения описан как «Компьютерная программа для выполнения способа по п. 12, когда компьютерная программа выполняется на компьютере».
По итогам экспертизы внесены изменения в п. 13 формулы изобретения: «Цифровой носитель, имеющий электронно-считываемые управляющие сигналы для выполнения способа по п.12, когда электронно-считываемые управляющие сигналы взаимодействуют с компьютером».

Компьютерное устройство само по себе может быть запатентовано с применением института изобретения, топологии интегральной микросхемы.

Нельзя не принимать во внимание, что в наши дни программные технологии используются практически во всех сферах деятельности и в большинстве случаев являются промышленно применимыми. В частности, если речь идет, например, об автоматизации процесса промышленного производства, налицо соблюдение требования, относящегося к способу, в форме осуществления действий над материальным объектом (продуктом) с помощью материальных средств (аппарата, компьютерного устройства) под воздействием программы. Патентование изобретения, имеющего программную составляющую, в качестве способа оптимально с учетом природы понятия «алгоритма», определяемого как последовательность действий для выполнения задачи.

В то время как к изобретениям российским законодательством причислены технические решения в любой области, относящееся к продукту (устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу, в качестве полезной модели может быть представлено лишь техническое решение, относящееся к устройству, к признакам которого согласно подпункту 2. п. 9.7.4.3 Административного регламента по полезным моделям , в частности, относятся:

• наличие конструктивного элемента;
• наличие связи между элементами;
• взаимное расположение элементов;
• форма выполнения элемента или устройства в целом, в частности, геометрическая форма;
• форма выполнения связи между элементами;
• параметры и другие характеристики элемента и их взаимосвязь;
• материал, из которого выполнен элемент или устройство в целом;
• среда, выполняющая функцию элемента.

Патентом на полезную модель может охраняться устройство, функционирующее под воздействием программы. Но, как было указано выше, программный продукт - это совокупность данных и команд, представление процессов, предназначенных для функционирования компьютера. Поэтому можно предположить, что охрана программного продукта в качестве изобретения (способа) в отличие от полезной модели (устройства) более гармонично соотносится с природой данного объекта. Однако практика патентования программных полезных моделей все же имеется.

Патент № 132592

Например, патент № 132592 на полезную модель « Аппаратно-программная комплексная система оповещения»: п. 1 формулы «Комплекс для мониторинга и оповещения об опасности, содержащий связанные между собой и оснащенные программно-техническим обеспечением приемное устройство, выполненное в виде компьютера с встроенными в него устройствами приема и передачи GPS и GSM сигналов…».

Патент № 132546

Патент № 132546 на полезную модель «Устройство для измерения рабочих характеристик чувствительных элементов матричного приемника»: п. 6-7 формулы полезной модели описывают средство выделения из измеренного сигнала спектра, несущего информационную нагрузку, и средство определения элементов, имеющих спектр, не соответствующий заданному, выполнено в виде компьютера, снабженного необходимым программным обеспечением.

Патент № 131958

Патент № 131958 на полезную модель «Устройство для определения деформации объекта», где согласно формуле «блок обработки данных представляет собой компьютер с программным обеспечением».

Срок действия правовой охраны такого патента намного короче - не более 13 лет монополии (п. 1, 3 ст. 1363 ГК РФ), что имеет значение с учетом быстроты устаревания программ для ЭВМ. В отличие от изобретений, изобретательский уровень (неочевидность для специалиста определенной области) для полезной модели не является обязательным критерием патентоспособности. Поэтому ценность данного объекта правовой охраны ставится под сомнение.

Срок действия правовой охраны такого патента - не более 13 лет

Разработка качественно нового продукта и его патентование - дорогостоящий и длительный процесс. Однако только он является верным путем к ограничению незаконного использования третьими лицами сути разработки, защиты вложенных инвестиций юридического или физического лица, а также стимулом к дальнейшему изобретательству. Копирование чужих разработок представляется легким и более экономически выгодным по сравнению с добросовестным созданием новых продуктов. Поэтому задача законодателя создать качественные барьеры для обеспечения защиты охраняемых объектов интеллектуальной собственности от незаконного копирования.

Не является секретом, что патент на изобретение может быть преодолен третьими лицами через добавление новых признаков в независимый пункт формулы запатентованного изобретения. При установлении факта использования изобретения учитывается использование каждого признака независимого пункта формулы изобретения. В то же время для объектов авторского права доступны отклонения, поскольку использованием произведения признается, в том числе, его воспроизведение, перевод и другая переработка, а не только полное копирование. Без согласия автора такое использование является незаконным (п. 1 ст. 1230, подпункт 1 и 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Зачастую описание формулы изобретения осуществляется с применением максимально обобщающих формулировок, благодаря чему обеспечивается неоправданно широкий объем правовой охраны, что негативно сказывается на создании новых разработок. В свою очередь, охрана авторским правом не препятствует творчеству в области разработки программных продуктов (как и не обеспечивает достаточную правовую охрану программных продуктов). Более того, охрана авторским правом более долгосрочна, поскольку может действовать в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти (п. 1 ст. 1281 ГК РФ). В свою очередь, срок действия правовой охраны патента на изобретение, не относящегося к лекарственному средству, пестициду, агрохимикату, не более 20 лет (п. 1, 2 ст. 1363 ГК РФ). Однако отмечается, что создание программ более схоже с разработкой рационализаторских и изобретательских предложений, нежели с созданием произведений .

Дискуссии о рациональности патентования программного обеспечения ведутся непрерывно. Так, Ричард Столлман, президент фонда свободного программного обеспечения, называет такие патенты «патентами на вычислительные идеи». При этом каждый, кто воплощает идею без соответствующего разрешения, может понести ответственность. В первую очередь страдают разработчики новых программ, создаваемых с использованием запатентованных изобретений, а также пользователи, особенно, когда идея состоит в расчетно-вычислительных операциях . Противоположного мнения придерживается О. В. Ревинский, аргументировавший отсутствие монополизации заложенной в программе для ЭВМ идеи, поскольку патентом не охраняется алгоритм как представляющий собой математический метод или набор правил, «описывающий лишь некие объективные свойства естественной или технической природы» .

Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу.

Поскольку авторским правом охраняется форма выражения объекта, патентным - его содержание, объединение в отношении программ для ЭВМ охраны патентным и авторским правом способно не только обеспечить более высокий уровень правовой охраны, но и стимулировать инновационное развитие общества.

Список литературы:

1. Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология // Патентное дело. 2001. № 1.
2. Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева Еще раз вокруг колеса
3. Ревинский О. В. Современный подход к правовой охране компьютерного программного обеспечения // Российский химический журнал. 2000. № 5.
4. Черячукин В. В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // СПС Консультант плюс.
Осипов В. И. Компьютерная программа: произведение или технология//Патентное дело. 2001. № 1 С. 45.
5. Stallman Richard. Let’s limit the effect of software patents, since we can’t eliminate them
6. Ревинский О. В. Комментарий к статье В. Гуриева «Еще раз вокруг колеса»

Программы для ЭВМ. Бурное развитие электронно-вычислительной техники является одной из характерных черт современной научно-технической революции. Расширение использования ЭВМ породило не только технические, но и правовые проблемы. Круг этих проблем достаточно широк. Сюда относится так называемая компьютерная преступность, включающая хищение информации, в том числе конфиденциального или секретного характера, хищение денежных сумм, хранящихся в банках, путем изменения программы ЭВМ; компьютерное хулиганство (то есть несанкционированное проникновение с помощью персональных компьютеров в чужие информационные сети, нарушение функционирования компьютерных систем посредством выведения из строя программного обеспечения и т.д.), а также правовая охрана программного обеспечения.

Правовая охрана программного обеспечения для ЭВМ приобрела наиболее острый характер в развитых странах, так как фирмы этих стран, поставляющие электронно-вычислительную технику и программное обеспечение к ней, заинтересованы в извлечении максимальных прибылей не только от сбыта ЭВМ, но также от продажи и использования математического обеспечения к ним. Следует учесть также и то обстоятельство, что, хотя стоимость самих компьютеров имеет тенденцию к понижению, стоимость программного обеспечения к ним непрерывно растет, и по некоторым подсчетам стоимость его производства составляет в год более 15 млрд. долларов.

Ситуация осложняется также широким распространением так называемого "программного пиратства", включающего в себя незаконное копирование программ и относящейся к ним документации, использование товарных знаков фирм-производителей программного обеспечения, имеющих высокую репутацию на мировом рынке. Особенно большого размаха пиратство достигло в странах Юго-Восточной Азии (Сингапуре, Гонконге, Малайзии и т.д.). В последнее время программное пиратство получает все большее распространение в России и других странах СНГ.

Все вышесказанное требовало надежной правовой защиты для программного обеспечения. Выбор авторского права для охраны программ для ЭВМ и баз данных обусловлен тем, что проще распространить на новый объект права нормы уже существующего института, в отношении которого имеются и действующие нормы международного права. Кроме того, в силу своей специфики авторское право способно отразить особенности правового регулирования программ для ЭВМ и баз данных.

Согласно ст. 1281 ГК программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Следует отметить, что, помимо определения, данного в законе, существуют и другие определения программы для ЭВМ, например: совокупность детальных команд и инструкций, написанная на одном из машинных языков, которая указывает, что делать компьютеру.

Значение программы состоит в том, что без программы компьютер функционировать не будет.

Под подготовительными материалами к программе ЭВМ имеются в виду, прежде всего, алгоритм, то есть та идея или математическая формула, на которой основывается программа.

Следует отметить, что создание любой программы возможно только на базе соответствующего математического обеспечения (МО), которое включает в себя 2 элемента: постановку задачи и алгоритм ее решения. При создании программы этапу собственно программирования, то есть написанию текста программы на выбранном языке, предшествуют этапы технологической постановки задачи, логического проектирования, алгоритмизации прикладной системы и т.д. При этом один и тот же алгоритм может быть использован для различных программ для ЭВМ.

Однако математическое обеспечение по отдельности авторским правом охраняться не будет, поскольку его можно рассматривать как своего рода идею, которая авторским правом не охраняется. Так, согласно п. 5 ст. 1259 ГК правовая охрана не распространяется на идеи и принципы, лежащие в основе программы для ЭВМ или какого-либо их элемента, в том числе на идеи и принципы организации интерфейса (взаимодействие программы и самого компьютера) и алгоритма (математическое обеспечение программы), а также языки программирования.

Таким образом, программа ЭВМ охватывает не только саму совокупность команд, записанную на том или ином языке программирования (например, АЛГОЛ), но и алгоритм, на основе которого составляется программа, а также весь описательный и пояснительный материал, который может составляться на любом языке человеческого общения (в данном случае скорее всего на русском).

Будучи записанной на материальный носитель, (например, дискету или диск) на машинном языке, программа для ЭВМ с помощью содержащихся в ней команд обеспечивает заданное функционирование ЭВМ. Таким образом, объектом охраны будет сама программа как совокупность данных и команд, которая пишется на одном из языков программирования и которая может быть зафиксирована на самых разнообразных носителях (дискетах, бумаге, аудиокассетах и т.д.) и все подготовительные материалы. Охраняется же не идея, заложенная в алгоритм, а конкретная реализация этого алгоритма в виде последовательности операций и действий над этими операциями.

Аудиовизуальные отображения включают как аудиовизуальные произведения, то есть зафиксированные серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком) предназначенные для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических средств (п. 1 ст. 1263 ГК), так и отдельные неподвижные изображения на экране монитора.

Другими словами программа для ЭВМ - это текст, объективировавшийся любым образом - на бумаге, в памяти ЭВМ, в виде изображения на экране монитора. При этом каждое аудиовизуальное произведение, взятое в отдельности (например, заставка к игровой программе), может рассматриваться и как часть программы, и как художественное произведение, и соответственно охраняться как отдельный объект авторского права. В совокупности программы для ЭВМ и подготовительные материалы называют программным продуктом.

Авторское право распространяется на программы для ЭВМ, являющиеся результатом творческой деятельности автора (соавторов). Творческий характер деятельности автора (соавторов) предполагается до тех пор, пока не доказано обратное. Отдельные программы не являются полностью оригинальными: они представляют собой программы, состоящие из нескольких ранее созданных, которые могут, как охраняться авторским правом, так и нет. Если речь идет об охраняемых произведениях, то необходимо получить согласие правообладателей.

Как и на любой другой объект авторского права, авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Из этого следует, что передача прав на материальный носитель не предполагает передачи авторских прав на сами программы для ЭВМ и базы данных.

Инструкция, описания и другая сопроводительная документация к программным средствам могут использоваться двумя способами:

а) как неотъемлемая часть программы при использовании этих программ в ЭВМ. В этом случае на инструкции, описания и другую сопроводительную документацию будет распространяться тот же правовой режим, что и на программные средства;

б) как литературно-научное произведение. В данном случае им может быть предоставлена охрана нормами авторского права в случае использования способами, традиционными для литературных произведений (опубликование, воспроизведение и т.д.). Однако авторско-правовая охрана не будет распространяться на описания и инструкции в случае использования их вместе с программами в самой ЭВМ.

Правовая охрана распространяется на все виды программ ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст (программу) и объектный код (программу).

Под исходной программой понимается программа, написанная на исходном (символическом) языке программирования. Текст исходной программы доступен человеческому восприятию и является входным набором данных для транслятора ЭВМ.

Что касается объектной программы (объектного кода), то - это программа на машинном языке, преобразованная транслятором в машинный код и готовая к загрузке в ЭВМ. Под кодированием понимается представление любой информации (в том числе программы для ЭВМ) с помощью некоторого кода. Таким образом, законный пользователь может сам осуществлять декомпилирование или поручать это другим лицам без согласия правообладателя.

Регистрация программ для ЭВМ. Гражданин признается автором программы для ЭВМ или базы данных в силу самого факта создания. Для признания и осуществления авторского права на программу для ЭВМ или базу данных не требуется осуществление депонирования, регистрации или соблюдения иных формальностей. Вместе с тем законом предусмотрена возможность регистрации программ. Так, согласно п. 1 ст. 1262 ГК правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте). При этом следует иметь в виду, что речь идет о праве, но не об обязанности регистрации правообладателем. Таким образом, указанная статья предусматривает возможность регистрации программ для ЭВМ, что противоречит основополагающему принципу авторского права, в соответствии с которым авторское право возникает независимо от каких-либо формальностей. Однако следует отметить, что предусмотренная законом регистрация не носит обязательного характера. Основной целью такой регистрации является облегчение доказывания в суде факта нарушения авторского права.

Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Регистрация осуществляется в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявок на официальную регистрацию программ для ЭВМ и баз данных в части, не противоречащей ч. 4 ГК. На зарегистрированные программы выдается свидетельство, которое носит правоудостоверяющий характер.

Регистрация осуществляется в Российском агентстве по правовой охране программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем (РОСАПО). Последнее является структурным подразделением Роспатента. Исключение составляют программы для ЭВМ и базы данных, содержащие сведения, составляющие государственную тайну.

Наиболее распространенными нарушениями исключительных прав на программы для ЭВМ является:

установка без согласия программ для ЭВМ на жесткие диски продаваемых персональных компьютеров;

продажа контрафактных экземпляров программ для ЭВМ, содержащихся на компакт дисках.

В ряде случаев контрафактные экземпляры как таковые отсутствуют, а программы, без разрешения правообладателя устанавливаются непосредственно на персональных компьютерах, на жестких дисках. Наиболее распространенным случаем является установка программного продукта MICROSOFT WINDOWS на жесткие диски компьютеров, после чего персональные компьютеры поступают в продажу.

В соответствии с п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "об авторском праве и смежных правах" ответственность за нарушение авторского права на программу для ЭВМ в виде взыскания компенсации (имеется в иду так называемая законная компенсация, предусмотренная п. 1 ст. 49 Закона об авторском праве и смежных правах) не применяется, если судом будет установлено, что виновным лицом не преследовалось извлечение прибыли. Другими словами, условием для выплаты компенсации является установление случая нарушения с целью извлечения прибыли.

Одним из видов нарушения исключительных авторских прав на программы для ЭВМ является распространение контрафактных копий программ по глобальным компьютерным сетям путем размещения их на сайтах лицами, не имеющими на это соответствующих правомочий, а также через доски объявлений, интернет-магазины, по электронной почте и т.д. Проблема предоставления эффективной охраны обладателям авторских прав обусловлена таким свойствами как глобальность, экстерриториальность, интерактивность, анонимность. Действующее законодательство показывает его ограниченность в вопросе регулирования и защиты исключительных прав в сети. Его нормы создавались в расчете на распространение охраняемых авторским правом произведений на материальных носителях и с ограниченным использованием, тогда как в Интернете использование является практически неограниченным. Кроме того, использование программ в сети Интернет позволяет осуществлять практически неограниченный экспорт и импорт объектов интеллектуальной собственности.

Проблема борьбы с нелегальным распространением программного обеспечения в сети Интернет заключается также в том, что сложно зафиксировать факт нарушения права, что является необходимым условием для рассмотрения дела в суде. Кроме того, в такого рода споров в большинстве случаев требуется расширительное толкование норм права, поскольку в законодательстве отсутствуют необходимые ссылки на специфику защиты авторских прав в Интернете.

Базы данных. Базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ) (п. 2 ст. 1260 ГК).

Базу данных следует рассматривать как составное произведение. Специфическим отличием их от других видов составных произведений является то, что они должны быть систематизированы особым образом с тем, чтобы могли быть использованы ЭВМ.

Таким образом, составителю базы данных для включения в ее состав любого охраняемого произведения, требуется предварительно получить согласие автора или иного правообладателя на такое произведение, которые, дав такое разрешение, могут продолжать использование произведения по своему усмотрению. При этом авторское право на базу данных не препятствует другим лицам самостоятельно осуществлять подбор и организацию произведений, входящих в эту базу данных.

Базы данных как таковые представляют собой категорию идеального. Они неосязаемы, непотребляемы и не могут быть объектом правоотношений безотносительно к материальному носителю.

Охрана базы данных (представляющая собой результат творческого труда по подбору и организации данных), оформленных в виде сборника, характеризуются рядом особенностей. В частности, базы данных охраняются независимо от того, являются ли данные, на которых они основаны или которые они включают, объектами авторского права. Авторское право на базу данных, состоящую из материалов, не являющихся объектами авторского права, принадлежат лицам, создавших эту базу данных. Если же база данных состоит из охраняемых произведений, то авторское право на нее признается лишь при соблюдении авторского права на каждое из входящих в ее состав произведений. Кроме того, авторское право на каждое из произведений, включенных в базу данных, сохраняется, и их использование может осуществляться независимо от этой базы данных.

Обнаружить неправомерное использование баз данных достаточно сложно, поскольку возможно составление идентичных баз данных независимо друг от друга. Иногда на практике в базы данных делаются специальные закладки сложной информацией либо намеренно делаются незначительные и незаметные ошибки. Если в других базах данных будут обнаружены аналогичные ошибки, это будет доказательством того, что имело место неправомерное использование базы данных.